IMPORTANTES MODIFICACIONES EN DIVERSAS LEYES QUE AFECTAN AL DERECHO DE FAMILIA

La Ley 8/2021, de 2 de junio, reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.
Su entrada en vigor es el 3 de septiembre de 2021, a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado el 3 de junio de 2021.
Esta ley, de amplio alcance, modifica el tratamiento a fondo de la antigua incapacitación y tutela, que desaparecen con ella mediante la reforma de diversas leyes, entre las que destacan el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin embargo, se ha aprovechado esta reforma de la discapacidad modificar también algo que nada tiene que ver, a fin de hacer aún más restrictivo y anticonstitucional el Código Civil respecto de materias ajenas como son los regímenes de estancias de los hijos, con el pretexto de las denuncias –instrumentales o no- de violencia. Y ello también lo vamos a ver seguidamente.

En el preámbulo de la ley ya se indica que se trata de la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, que establece que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás personas en todos los aspectos de su vida, y obliga a todos los estados firmantes a adoptar las medidas necesarias, con salvaguardas o garantías para que se respeten los derechos, voluntad y preferencias de estas personas, y que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida.

De este modo se consigue un cambio, dejando de sustituirse a estas personas en la toma de decisiones, para respaldar su voluntad y preferencias, de modo que sea la persona la encargada de tomar sus decisiones propias. Este cambio fundamental ya venía amparado en el artículo 10 de la Constitución española, que exige el respeto a la dignidad de la persona en la tutela de sus derechos fundamentales y a la libre voluntad de la persona. La principal reforma es la del Código Civil, en la que se basan las restantes modificaciones legales.

Así, la incapacitación deja de ser la base de actuación en estos casos y se pasa al concepto de apoyo a la persona en su toma de decisiones, sin sustituirla en esta capacidad. Este apoyo puede consistir en el “acompañamiento amistoso”, la ayuda técnica en las declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas, y también la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad. También se podrán tomar decisiones por representación si las cosas no pueden hacerse de otro modo.
Estas medidas de apoyo pueden adoptarse también en beneficio de personas que no hayan conseguido aún un reconocimiento jurídico de su situación.
Y también se parte de la base de que hay que evitar las actitudes paternalistas de las legislaciones anteriores, y que muchas limitaciones a personas con discapacidad no provenían de la misma, si no de su entorno: barreras físicas, comunicacionales, actitudinales, cognitivas y jurídicas.
Por ello, la nueva regulación otorga preferencia a las medidas voluntarias que pueda tomar la propia persona con discapacidad, como son los poderes y mandatos preventivos o la autocuratela (autolimitación de la propia capacidad de disposición económica).
También se prevé la figura del guardador de hecho como institución jurídica de apoyo para salvaguardar los derechos de la persona con discapacidad mediante la asistencia en la toma de decisiones, siendo –como venía siendo- un familiar quien pueda asumir esta función, que represente una intervención mucho menos intrusiva que la incapacitación total a que se recurría habitualmente a través del juzgado.
Para caso de que el guardador necesite realizar una actuación representativa, se necesitará autorización judicial, sin necesidad de instar el antiguo procedimiento de incapacitación global.
La nueva ley también regula la curatela como principal medida de apoyo –con origen judicial- para la asistencia, apoyo y ayuda, de modo de las funciones representativas propias de la regulación legal anterior solo serán atribuidas al curador en casos excepcionales, y no como en la generalidad de casos como hasta ahora.
De este modo se da preferencia a la figura de la curatela, con menor intervención sobre la persona, y se elimina la tradicional e invalidante tutela. También se eliminan la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada. Por tanto, cuando el discapacitado alcanza la mayoría de edad, se le prestarán los apoyos que necesite como a cualquier otro adulto.
Y también se recoge la figura del defensor judicial para casos de conflicto de intereses entre la persona de apoyo y la discapacitada, o para cuando resulta materialmente imposible que la persona de apoyo lo preste.
Así mismo se suprime la figura legal de la prodigalidad, que se suple con las medidas ya analizadas.
Hay que resaltar, a modo de síntesis, que el juez solo puede determinar los actos para los que la persona requiere apoyos, pero nunca la incapacitación ni la privación de derechos.
Estas medidas de apoyo accederán al Registro Civil de modo restringido, para proteger la intimidad y los datos personales de las personas con discapacidad.
Y procedimentalmente también hay que destacar que las medidas de apoyo fijadas judicialmente serán revisadas en plazo máximo de tres años, y en casos especiales cada seis meses. O en caso de modificación en la situación de la persona.

PRINCIPALES MODIFICACIONES QUE SE INTRODUCEN EN LEYES VIGENTES

Además de modificaciones en leyes como la del Notariado, se modifica el CÓDIGO CIVIL, destacando los siguientes cambios:

• Artículo 9.6 del Código Civil: la ley aplicable a las medidas de apoyo para personas con discapacidad será la del Estado de su residencia legal habitual.
• Artículo 82: no habiendo hijos menores de edad se podrá tramitar la separación ante el juzgado o ante notario, y si hay hijos mayores de edad o menores emancipado deberán otorgar su consentimiento a las medidas económicas del convenio regulador que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.
• Artículo 91: “Cuando al tiempo de la nulidad, separación o divorcio existieran hijos comunes mayores de dieciséis años que se hallaren en situación de necesitar medidas de apoyo por razón de su discapacidad, la sentencia correspondiente, previa audiencia del menor, resolverá también sobre el establecimiento y modo de ejercicio de estas, las cuales, en su caso, entrarán en vigor cuando el hijo alcance los dieciocho años de edad”.
• Artículo 94 del Código Civil: MUY IMPORTANTE PARA PROCESOS MATRIMONIALES. Se prevé también el régimen de comunicación y estancias para los hijos con discapacidad mayores de edad, previa audiencia del hijo. Pero no se establecerá el régimen o se suspenderá “respecto del progenitor incluso en proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de sus hijos” sean discapacitados o no. Lo cual conculca muy gravemente el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y dará lugar a múltiples denuncias falsas por violencia, para ganar ventaja en los procesos judiciales civil de separación y divorcio. “No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial”.
  “No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior”.
  Igualmente el juzgado podrá reconocer derecho de estancias a los abuelos, parientes y allegados conforme artículo 160 del Código Civil, previa audiencia de los padres y de quienes lo hubiesen solicitado, respecto del menor o mayor con discapacidad que precise apoyo, que deberán prestar su consentimiento. El juez resolverá teniendo en cuenta el interés del menor o la voluntad del mayor con discapacidad.
• Artículo 96: respecto del uso de la vivienda, su atribución será hasta la mayoría de edad de los hijos menores. Pero si hubiese al hijo mayor o menor de edad en situación de discapacidad, el juez podrá atribuir el uso de la vivienda más allá de la mayoría de edad en función de las circunstancias concurrentes.
• Artículo 156, sobre la patria potestad y sus controversias: se prescinde del consentimiento del padre en caso de que dictada sentencia condenatoria o iniciado procedimiento penal por los indicados delitos, bastará el consentimiento del otro progenitor para la asistencia psicológica de los hijos menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Y ello aunque no hubiese denuncia previa, siempre que la mujer (nunca el hombre) esté recibiendo asistencia por violencia (de género) siempre que haya informe del servicio que la preste. Si la asistencia psicológica fuese a hijos mayores de dieciséis años, se requerirá su consentimiento expreso.

SOBRE LA TUTELA Y GUARDA DE LOS MENORES

Quedan sujetos a tutela solo los menores no emancipados en situación de desamparo, y los sujetos a patria potestad (artículo 199 modificado del Código Civil).
En testamento, los padres podrán designar tutor para sus hijos menores y establecer órganos para fiscalizar la tutela, así como disponer sobre la persona y bienes de estos hijos (artículo 201), lo cual vinculará al juez al constituir la tutela, excepto si el interés superior del menor aconseja otra cosa (artículo 202).
Se nombrará un defensor judicial cuando haya conflicto de intereses entre el menor y sus representantes legales, o cuando el tutor no desempeñase sus funciones (artículo 235).

MEDIDAS DE APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

• Artículo 249 del Código Civil: “Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, apoyándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Así mismo fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro”. “En casos excepcionales… las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas”.
• Artículo 250: “Las medidas de apoyo… son además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial”. Es decir, desaparece la tutela de mayores de edad discapacitados, en promoción de la curatela, que tiene menos alcance.
  No podrán ejercer medidas de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual -residencia de ancianos, por ejemplo- presten servicios asistenciales o residenciales (artículo 250 último párrafo).
• Y se prohíbe recibir liberalidades de la persona que precisa el apoyo o de sus causahabientes, o prestar medidas de apoyo cuando hubiera conflicto de intereses (artículo 251).
  También se prevé la autocuratela en la nueva redacción del artículo 271 del Código Civil, mediante la cual y en previsión de futuras dificultades de capacidad se podrá proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para ejercer la función de curador, así como sobre el funcionamiento de esta curatela, y en especial el cuidado de su persona, administración de bienes y la retribución del curador y medidas de control. Esta figura resulta muy interesante en previsión, para no depender de nadie en el futuro de un modo indebido o indeseado, máxime porque este curador también ha de rendir cuentas al juzgado, como cualquier otro curador. También se podrá delegar en el cónyuge o en otra persona la elección del curador o de los sustitutos de éste.
  Las curatelas se extinguen por muerte de la persona apoyada, o por resolución judicial cuando ya no sea necesaria, o por adoptarse otra forma de apoyo más adecuada (artículo 291).
  Las resoluciones judiciales y los documentos públicos notariales sobre los cargos tutelares y medidas de apoyo habrán de inscribirse en el Registro Civil (artículo 300).
  Y según el artículo 665 del Código Civil, la persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del notario, tenga facultades para ello, apoyándole su fuera necesario.

Y además de la Ley Hipotecaria, también se modifica la LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL:

• Artículo 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (L.E.C.): las personas con medidas de apoyo para su capacidad podrán comparecer en juicio en función del alcance y contenido de estas medidas. Y en los procesos en que participen, se realizarán las adaptaciones necesarias para garantizar su participación.
• Los procedimientos judiciales para adoptar medidas de apoyo serán con intervención del Fiscal y con tramitación preferente según dispone el artículo 753 de la L.E.C., siendo competente en juzgado del domicilio de la persona con discapacidad.
• Las medidas adoptadas judicialmente podrán revisarse por el trámite de jurisdicción voluntaria. Y también pueden adoptarse medidas cautelares, según artículos 761 y 762 L.E.C.
• Reforma del artículo 770 L.E.C.: también habrán de ser oídos en los procesos de separación y divorcio los hijos que precisen apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica si este ha de ser prestado por los padres “cuando se discuta el uso de la vivienda familiar y la estén usando.”

Reforma de la LEY DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

• Al igual que en la reforma de la L.E.C. se establecen las adaptaciones y ajustes para que participen las personas con discapacidad en los procedimientos de jurisdicción voluntaria.
• Se establece este trámite de jurisdicción voluntaria para el nombramiento de defensor judicial de menores o personas con discapacidad, y para la habilitación y ulterior nombramiento de defensor judicial cuando los progenitores, tutor o persona designada no realicen sus funciones.
• Si la persona con discapacidad no pudiese actuar en su propia defensa en el expediente judicial para sus propias medidas judiciales, se le nombrará un defensor judicial, quien actuará por medio de abogado y procurador. En dicho expediente, antes de la vista el juzgado podrá recabar informe de la entidad pública (Consejería autonómica) que tenga encomendada la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad, acerca de las eventuales alternativas de apoyo “y sobre la posibilidad de prestarlo sin requerir la adopción de medida alguna por la autoridad judicial”. Esta previsión en el nuevo artículo 42 bis b) de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria es importante porque evidencia la voluntad del legislador de que solo se adopten medidas de apoyo como última opción, cuando no haya otra alternativa. Y ello para mantener en todo lo posible la independencia legal y la autonomía de la persona.
• Y las medidas de apoyo que se adopten también pueden ser “de naturaleza voluntaria” por la propia persona.

En definitiva, se trata de una reforma de largo alcance, que afecta a diversas e importantes leyes sustantivas y procesales, que termina dejando clara la sustitución terminológica, siendo la expresión más adecuada para la actual situación y regulación la de “persona con discapacidad con medidas de apoyo”. Y en cambio terminológico se evidencia el espíritu de esta reforma.
Y en síntesis, se suprime la tutela (excepto para menores de edad), así como también de la patria potestad prorrogada o rehabilitada, y solo prevén figuras de apoyo que permitan el ejercicio de la capacidad jurídica de la persona: los poderes y mandatos preventivos, la guarda de hecho, la curatela (preferentemente asistencial, pero también representativa) y el defensor judicial.

València, agosto de dos mil veintiuno.

AREGO ABOGADOS.-