El artículo 92.7 del Código Civil dice literalmente: “No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas”.

¿Es constitucional el artículo 92.7 del Código Civil?

Esa es la cuestión que se está planteando cada vez más reiteradamente y que se está trasladando al Pleno del Tribunal Constitucional.

En Septiembre de 2020 se le remitió al Pleno del Tribunal Constitucional esta cuestión por el Magistrado de Jerez de la Frontera D. Jorge Fernández Vaquero que, en su Sentencia del mismo mes (AJVM_CA_1_2020) suspendía el curso de los autos y planteaba cuestión de inconstitucionalidad respecto del inciso primero del mencionado artículo por su posible contradicción con el principio del interés superior del menor, el principio de libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la vida familiar y el derecho a la vida privada. El Tribunal respondió a través de la Sentencia 98/2022, de 12 de julio de 2022. Cuestión de inconstitucionalidad 4701-2020. Planteada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Jerez de la Frontera en relación con el inciso primero del artículo 92.7 del Código civil, en la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio. Protección de la infancia y de la familia, interés superior del menor y libre desarrollo de la personalidad: inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad por indebida formulación del juicio de relevancia, publicada en el BOE del 15 de agosto de 2022.

AUTO ATS 581/2023 PLANTEANDO CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. ANTECEDENTES DE LOS HECHOS Y FUNDAMENTACIÓN

Ahora es La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo la que plantea cuestión de inconstitucionalidad sobre el art. 92.7 del Código Civil al Pleno del Tribunal Constitucional a través de su Auto ATS 581/2023, de 11 de enero de 2023 y del que es ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg. En este Auto de un Recurso de Casación procedente de una Sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que ratificaba la custodia compartida que ya había dictado el Juzgado de Primera Instancia, ya que era el régimen más beneficioso para el interés del menor según el completo dictamen pericial psicológico emitido a petición del juzgado, presentando vínculos afectivos seguros tanto con su padre como con su madre y no apreciándose signos de inestabilidad emocional o sufrimiento del menor con ninguno de los progenitores que, a su vez, presentan un adecuado ajuste psicológico general aunque el dictamen pericial sí señala que existe una comunicación deficitaria entre padre y madre que debe ser corregida.

El Auto del Tribunal Supremo, al analizar los antecedentes de hecho, reseña que, durante la sustanciación del procedimiento en primera instancia, la actora presentó denuncia contra el demandado por haber sufrido por parte de éste una supuesta agresión física, incoándose diligencias previas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Palma de Mallorca, que dictó auto de archivo. Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la denunciante, que fue estimado por la sección segunda de la Audiencia Provincial al entender que la valoración de las declaraciones contradictorias de ambas partes debía someterse a un juicio oral. Basándose en esto, la demandante formuló petición de aclaración y complemento de la sentencia pronunciada por la Audiencia, dictando auto el tribunal completando la anteriormente mencionada sentencia en el sentido de que el auto de archivo de las diligencias previas penales, dictado por el Juzgado de Violencia de la Mujer, fue revocado por otro de la sección segunda de la Audiencia Provincial. Una vez aclarada la sentencia, se interpuso contra ella recurso de casación por la demandante, basado en la vulneración del art. 92.7 CC y jurisprudencia interpretativa. El Ministerio Fiscal apoyó el recurso considerando que debía ser estimado en atención al auto dictado en vía penal por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y al auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Palma de Mallorca que, congruentemente con aquella resolución, transformó las diligencias previas en procedimiento abreviado por delito del art. 153  del Código Penal, en el que, sin adopción de medidas personales, se hizo constar que indiciariamente resultaba que: “el día……., Araceli y su ex pareja Eloy coincidieron en el centro escolar al que acude el hijo Gustavo, y en las inmediaciones del vehículo de Araceli mantuvieron un forcejeo por la mochila que tenía el menor, llegando en el curso de ese forcejeo Eloy a propinar varios golpes en el antebrazo izquierdo a Araceli, sin llegar a ocasionarle lesión”. Así, el Ministerio Público razona que el proceso penal en curso no permite una guardia y custodia compartida en aplicación del art. 92.7 CC. Igualmente, durante la sustanciación del recurso de casación, se presentó testimonio de otro auto, dictado por la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en el que se desestimaba la designación de un coordinador parental interesado por el padre el entender el tribunal que los desencuentros entre los padres no son graves, no constando afecten negativamente al niño, así como que alcanzaron acuerdos relativos al menor, se estimó el recurso de apelación de la madre y se dejó sin efecto la procedencia de designación de un coordinador parental.

Tras la correspondiente deliberación del recurso, se acordó y notificó a las partes por medio de providencia que con suspensión del plazo para dictar sentencia y dando audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal para que puedan alegar lo que consideren procedente sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad sobre la eventual contradicción del art. 92.7 del CC, con los arts. 10.1 CE (relativo al derecho al libre desarrollo de la personalidad), 8 CEDH (que protege la vida familiar), 39 apartados 1, 2 y 4 CE (que consagra el principio del interés superior del menor), como igualmente hace el art 3.1 de la Convención de los derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y el art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en relación con el art. 10.2 CE, en tanto en cuanto el art. 92.7 CC impide la valoración de las concretas circunstancias concurrentes y veda, en cualquier caso, la opción de acordar una custodia compartida, sin la posibilidad del juego del principio de proporcionalidad y del interés superior del niño o de la niña, reputado como bien constitucional y de orden público por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

El Ministerio Fiscal presentó escrito en el que si bien, en su momento, apoyó el recurso de casación interpuesto por la madre, tras la providencia dictada por esta Sala 1ª del Tribunal Supremo, sobre el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad del art. 92.7 del CC, en atención a lo dispuesto en los artículos arriba mencionados, considera, en clave de protección del interés superior del menor y del libre desarrollo de la personalidad, más que aconsejable plantear cuestión de inconstitucionalidad, abriendo la posibilidad del juego del principio de proporcionalidad y del interés superior de los menores, reputado como bien constitucional y de orden público, que queda limitado ahora por la imperatividad del art. 92.7 CC. La parte recurrida se manifestó proclive al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad en sus escritos anteriores al trámite de audiencia conferido. La parte recurrente en casación consideró, por el contrario, que no procedía cuestionar la sujeción del art. 92.7 CC a la Constitución, al no haberse justificado por la contraparte el juego del principio de proporcionalidad, y la afectación al interés superior del niño, sin que fuera extrapolable al caso la doctrina sentada sobre la constitucionalidad del art. 94, párrafo cuarto, del CC.

En este caso, se declaró la custodia compartida por las sentencias de primera y segunda instancia pero, puesto que el demandado se encuentra incurso en un proceso penal por haber atentado supuestamente contra la integridad física de su pareja, al haberla golpeado en el antebrazo sin causarle lesión; y, para casos como este, el art. 92.7 CC establece imperativamente “que no procederá la guarda conjunta”, sin juego del arbitrio judicial, para ponderar las concretas circunstancias concurrentes en un juicio de proporcionalidad con el interés superior del menor.

A continuación, el Auto va desgranando punto por punto los artículos arriba mencionados (tanto de la legislación nacional como supranacional) y que, a su entender, contradice el art. 92.7 CC. También fundamenta jurisprudencialmente el interés superior del menor como interés primordial, bien constitucional y de orden público.

Señala el auto que el art. 92.7 del CC, en su redacción vigente, no permite al tribunal valorar la gravedad, naturaleza o alcance del delito que se atribuye a uno o a ambos progenitores, ni el efecto que desencadena en la relación con los hijos o hijas menores de edad, tampoco contempla su carácter doloso o culposo, ni las concretas circunstancias concurrentes que exijan un específico tratamiento individualizado. Opera, por el contrario, con carácter imperativo y automático, sin admitir excepción alguna. Incluso basta que cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal, todavía no enjuiciado, para que se vede la custodia compartida. Con ello, se subordina o posterga, sin posibilidad de valoración alternativa o tratamiento específico alguno, el interés de un menor, considerado como superior, primordial, bien constitucional y principio de orden público, susceptible, como tal, de limitar el núcleo tuitivo de los derechos fundamentales que entren en conflicto incompatible con dicho interés, en los supuestos en que uno de los padres se encuentre inserto en un proceso penal seguido por ilícitos comportamientos de tal clase, casos en los que su interés superior no puede ser ponderado, por el operador jurídico, sean cuales sean las circunstancias concurrentes.

El auto considera que caben otras medidas alternativas menos gravosas, para la consecución de la finalidad legítima perseguida, como es el prudente arbitrio judicial para evitar situaciones como las que el precepto quiere prevenir, siendo desproporcionada la norma cuestionada, en tanto en cuanto no permite entre en juego el principio del interés superior del menor de máximo rango constitucional, al no preverse excepciones al régimen imperativo del art. 92.7 CC, y no ofrecer opciones resolutivas, como si hace el art. 94 del CC.

Todo ello, con la finalidad de ponderar las circunstancias concurrentes, aun teniendo en cuenta que el régimen de custodia compartida exige una mayor colaboración entre los padres, lo que conforma un elemento a ponderar, pero que, en el supuesto litigioso, no es óbice para el correcto funcionamiento de la medida de custodia compartida, que se evidencia como más beneficiosa para el niño, y que viene funcionando, correctamente, cara a la formación y desarrollo de su personalidad e integración futura en el mundo de los adultos con los resortes adecuados para ello.

Finalmente, además de plantear al Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 92.7 del CC, la Sala acuerda suspender provisionalmente la tramitación del presente recurso de casación hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre su admisión.

DISTINTOS MOTIVOS EN LOS QUE PODEMOS FUNDAMENTAR LA CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 92.7 CC

Es un tema controvertido ya que el literal del artículo 92.7 no admite excepciones, ni aún en el caso que los progenitores quieran para el menor un régimen de custodia compartida a pesar de estar (uno o ambos) incurso en un proceso penal de los que se relacionan en el mencionado artículo. De esto se deriva que no se pueda establecer el régimen de custodia más beneficioso para los hijos menores, por lo que no se respeta el principio del interés superior del menor.

En un mundo ideal, a pesar de cesar en la convivencia, las relaciones entre los progenitores serían cordiales, amables y educadas. Pero, lamentablemente, esto no es lo habitual y a lo que se debería tender es a que, aún en situaciones de crisis (y siempre que ello sea posible), lo que prime sea una custodia compartida ya que permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores. El Tribunal Supremo ha establecido que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. No obstante, la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. Y es que una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta a uno de los progenitores del entorno familiar y de la comunicación con el otro progenitor, lo que va a imposibilitar el ejercicio compartido de la función parental adecuado al interés de sus hijos.

El Tribunal Supremo considera que pueden existir otras medidas que alcancen la misma finalidad y siempre habrá que ponderar las circunstancias familiares concretas en cada uno de los casos. Con la actual redacción, se resta discrecionalidad al juez que, en vez de valorar cada caso, debe negar de forma automática la custodia compartida si existe un proceso penal. Es decir, se crea un automatismo que impide al juzgador poder valorar las circunstancias penales que concurren en cada caso particular, lo que, a la vez, resulta limitante y ocasiona gran inseguridad jurídica.

De hecho, el juez que ha de decidir sobre la modalidad de custodia, cuenta en el procedimiento de familia con la información necesaria para valorar las circunstancias de cada caso y el art. 92.7 CC lo priva de la posibilidad de incorporar una valoración de la entidad de los hechos penales, lo que impedirá que realice una auténtica fundamentación de su decisión cuando el resto de las pruebas son favorables a la custodia compartida.

Otro punto a tener en cuenta es que hay supuestos en los que es inconveniente la aplicación automática del 92.7 en supuestos de violencia y que es necesario valorar las circunstancias concurrentes. Un ejemplo clarísimo de lo anterior lo tenemos cuando se presenta el problema de ambos progenitores imputados en un procedimiento penal por agresión mutua. En estos casos, en vez de acudir a la familia extensa para que se haga cargo del menor puesto que ambos progenitores estarían excluidos de forma automática de la custodia por el art. 92.7 CC, se suele optar por dar la custodia a la madre, lo que atenta directamente contra el principio de igualdad.

Y, lo que es más importante para nosotros, es que esta norma del Código Civil no hace ninguna diferencia en la gravedad del objeto del proceso penal ni tampoco contempla la incidencia de ese hecho concreto en los hijos que, siempre, deberán ser el bien mayor a proteger. Es decir, a nuestro entender, no es lo mismo un proceso penal abierto por una amenaza leve de un progenitor a otro (por correo electrónico o telefónicamente) en un momento de enfado, que un proceso penal abierto por un delito continuado de amenazas de un progenitor a otro o que un proceso penal abierto por violencia de un progenitor a otro.