En este artículo vamos a abordar el problema de los menores de edad y las redes sociales. Creemos que hay dos vertientes en el mismo:

• La utilización de las redes sociales por parte de los menores de edad
• La visibilidad en las redes sociales de los menores de edad

Hoy, que la gran mayoría de nosotros tenemos acceso y estamos expuestos en diferentes redes sociales, no somos conscientes al 100% de que estamos jugando con algunos de nuestros derechos más fundamentales como pueden ser al honor, a la propia imagen o a la intimidad. Como adultos, podemos gestionarlos libremente pero, en el caso de los menores, las cosas cambian y puede llegar a ser un gran problema, sobre todo teniendo en cuenta que el 95% de los menores utiliza internet y la disponibilidad de teléfono móvil propio se dispara a partir de los 10 años y llega a casi el 95% a los 15 años.

UTILIZACIÓN DE LAS REDES SOCIALES POR PARTE DE LOS MENORES DE EDAD

Mientras que la mayoría de edad es a los 18 años, en la utilización de las redes sociales bajamos hasta los 14 años según la Ley Orgánica 3/2018, de 5 diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en Europa se establece a los 16 años). Es decir, los mayores de 14 años tienen potestad absoluta sobre sus datos e imágenes en la red, y pueden decidir ellos mismos qué publicar o qué publican sus progenitores sobre ellos. De hecho, los progenitores no pueden decidir sobre el contenido que publican sus hijos mayores de 14 años (pero menores de 18) en redes sociales.
Lo que, a pesar de lo que diga la ley, creemos supone un riesgo enorme para los menores, puesto que están expuestos a demasiadas cosas a una edad demasiado temprana y la huella digital quedará para siempre, algo que, a esa edad, no son conscientes de lo que puede implicar en su futuro. Además, según Unicef, uno de cada tres menores está enganchado a internet y a las redes sociales.
Menos aún son conscientes los menores de 14 años… Y es que, teniendo en cuenta sus habilidades en el manejo de las aplicaciones informáticas, se están dando bastantes casos de menores que, desde los ocho o nueve años, están entrando en las redes sociales y registrándose en las mismas (con o sin el conocimiento de sus padres) y poniendo una fecha de nacimiento anterior a la suya para que supere la edad exigida por las plataformas y convirtiéndose así en usuarios activos de las mismas, con el riesgo que esto supone a todos los niveles. Otro factor importante de que realmente el uso de redes sociales por los niños pequeños es un riesgo, es que afectan negativamente al comportamiento, puesto que los privan de señales sociales importantes que, normalmente, aprenderían a través de la comunicación en persona; y esto puede hacer que sean más insensibles, ansiosos e inseguros.
Una buena idea es que los padres enseñen a los niños cómo bloquear o ignorar personas en las redes sociales y qué pueden hacer si algo les hace sentirse incómodos. Deben saber cómo deshabilitar la cámara web y también es bueno darles límites sobre qué sitios pueden visitar y por cuánto tiempo y, por supuesto, es importantísimo enseñarles qué pueden o no publicar. Los menores también deben ser conscientes que las personas en línea pueden no ser quiénes dicen y que es un riesgo grandísimo chatear con extraños y, por supuesto, quedar con ellos. Tampoco deben compartir contraseñas, su nombre completo, dirección o colegio y NUNCA utilizar cámaras web con personas desconocidas (o conocidas únicamente a través de la red social). A continuación, vamos a dar unas pinceladas sobre los delitos más comunes contra los menores en las redes sociales e internet:

• Grooming 🡪 Es una forma de acoso por la que un adulto, con fines de carácter sexual, consigue ganarse la confianza del menor para, después, acosarlo.
• Ciberbullying o Acoso entre menores 🡪 Su propio nombre indica lo que es, menores acosando a menores. Sólo recordar que a partir de los 14 años ya responden penalmente por los delitos cometidos y sus padres son los responsables civiles de sus actos, debiendo indemnizar a la víctima si sus hijos son condenados.
• Sexting 🡪 Es el intercambio de fotos o vídeos eróticos para luego chantajear a la víctima. Aquí también podemos hablar de pornografía infantil ya que la legislación define que es todo material que representa de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.
• Suplantación de Identidad 🡪 Cuando se hacen pasar por el menor para, por ejemplo, crear perfiles falsos.
• Stalking 🡪 Hostigamiento, es decir, acosar de forma insistente y reiterada y, de esa forma, alterar de forma grave el desarrollo de la vida cotidiana del menor (vigilándolo, persiguiéndolo, buscando su cercanía y poniéndose en contacto con él o utilizando de forma indebida sus datos personales).
• Injurias y Calumnias.
• Sabotaje informático.

Resumiendo y en una sola frase:

Hay que enseñar a los menores seguridad en línea desde el principio.

Atención de situaciones excepcionalmente delicadas por parte de la Agencia Española de protección de datos

Adjuntamos el link del Canal Prioritario de la Agencia Española de Protección de Datos. Este canal se ha habilitado para la atención de situaciones excepcionalmente delicadas, cuando los contenidos (fotografías o vídeos) tengan carácter sexual o muestren actos de agresión y se estén poniendo en alto riesgo los derechos y libertades de los afectados, siempre que éstos sean personas españolas o se encuentren en España, especialmente si se trata de menores de edad o de víctimas de violencia por razón de género»

VISIBILIDAD EN LAS REDES SOCIALES DE LOS MENORES DE EDAD

En muchos casos, las redes sociales se han convertido en el “álbum familiar” para muchas familias y en ellas se muestra demasiada información de la propia familia y, por supuesto, de los menores.
Cuando los progenitores están separados o divorciados, pueden empezar a surgir problemas con las fotos de los hijos comunes en las redes sociales. ¿Qué se puede hacer si uno de los progenitores ha subido una foto de uno de los hijos en común y el otro progenitor no está de acuerdo?
En caso de que el menor tenga más de 14 años, es él quien decide sobre la publicación y si consiente en ella o no.
Si el menor tiene menos de 14 años, la decisión de publicar o no una imagen del mismo pertenece a quienes tienen atribuida la patria potestad. Si hay desacuerdo entre ambos, este puede resolverse de forma amistosa (pidiendo al otro progenitor que retire la fotografía publicada) o judicialmente, ya que uno de ellos puede iniciar un procedimiento judicial específico de desacuerdo en la patria potestad para impedir al otro que publique imágenes del hijo en común.
Lo que siempre recomendamos es que en el Convenio Regulador se regule (valga la redundancia) la exposición de los hijos menores en las redes sociales, intentando proteger el interés general del menor y evitar su exposición en redes.

Según el Diccionario de la Real Academia, desheredar es:

1. tr. Excluir a alguien de la herencia forzosa, expresamente y por causa legal.
2. tr. desus. Privar a alguien de un heredamiento.
3. prnl. Apartarse y diferenciarse de la propia familia, obrando indigna y bajamente.

En este artículo vamos a tratar de una de las causas de desheredación, el maltrato psicológico que, aunque no se encuentra en el literal de la legislación, según las últimas sentencias del Tribunal Supremo, se englobaría en el apartado segundo del artículo 853 del Código Civil.

La motivación de estas sentencias del Tribunal Supremo podría encontrarse en que, debido a la mayor esperanza de vida, nos encontramos con un aumento considerable de personas mayores y vulnerables y, en demasiadas ocasiones, reciben un maltrato psicológico debido no sólo a acciones, sino también a omisiones como puede ser el abandono emocional. También la encontraríamos en nuestro sistema de valores, que defiende la dignidad de las personas, tal y como se refleja en el artículo 10 de la Constitución. Únicamente en el caso que este abandono determine un perjuicio en la salud mental del mayor y sea imputable únicamente al descendiente habrá causa de desheredación por este motivo; si no fuera el caso, es decir, si no se pudiera probar este perjuicio en la salud mental o no fuera imputable únicamente al descendiente, sino que fuera recíproco, no habría una causa justa para la desheredación por este motivo.

• El artículo 853 del Código Civil hace referencia a la desheredación de los hijos y descendientes:

“Serán también justas causas para desheredar a los hijos y descendientes, además de las señaladas en el artículo 756 con los números 2, 3, 5 y 6, las siguientes:

1.ª Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda.

2.ª Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra.”

• El artículo 10 de la Constitución Española señala:

1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

Como ya hemos comentado al inicio de este artículo, el maltrato psicológico a los padres es causa de desheredación de los hijos según las últimas sentencias del Tribunal Supremo, que entiende que está comprendido en el maltrato de obra y señala que, a veces, un comportamiento pasivo de los hijos y descendientes, una inacción, causa al ascendiente un daño muy superior al maltrato físico; se puede decir que no han empleado con el ascendiente una violencia física pero sí una violencia psicológica. La desheredación sólo podrá tener lugar por alguna de las causas que expresamente señala la ley y sólo podrá hacerse en testamento, expresando en él la causa legal en que se funde.

Los elementos esenciales del maltrato psicológico, para que se considere cierto y probado son:

• Existencia de causa legal, es decir, la desheredación sólo será válida si realmente existe una causa legal que la sustente, debiendo reflejar el testamento no ese maltrato determinado, sino la causa del art. 853.2 CC ya que el maltrato psicológico es una interpretación amplia de este artículo y aún no se ha incorporado como legislación. El factor determinante de si verdaderamente se está ante un maltrato psicológico o ante unas simples discrepancias familiares, será la envergadura de los hechos enjuiciados.
• Inclusión en el testamento y, por tanto, previo a su redacción pero actual, es decir, tiene que darse en el momento en que se otorga el testamento y no en un tiempo pasado. Tampoco puede hacerse condicionalmente por si en un futuro pudiera pasar. En el caso de una sucesión intestada, no se podría hablar de desheredación. Tampoco podríamos hablar de ella si, aun existiendo un testamento, en este no se incluyera expresamente la desheredación.
• Comportamiento continuado en el tiempo. Esto hace que los menosprecios aislados o las discusiones esporádicas no sean causa de desheredación. También quedaría fuera el abandono temporal si se debe, por ejemplo, a cualquier viaje de los hijos o descendientes. En cuanto al tiempo que ha de pasar desde que se produjo el abandono total, sin contacto de ningún tipo, no hay criterios claros.
• Comportamiento imputable a los desheredados. El dolo surge como elemento esencial para poder atribuir una mala conducta a un individuo, que deberá tener la intención de hacer daño y actuar de forma premeditada con voluntad y consciencia buscando un resultado lesivo. Pero, en este caso concreto del maltrato psicológico, cuando hablamos de dolo no tiene por qué ser a través de una conducta positiva de hacer, sino también de no hacer, es decir, como hemos mencionado antes, podrá ser por acción u omisión.
• Prueba real del maltrato, es uno de los puntos más conflictivos y difíciles puesto que se ha de demostrar que ha existido una relación de causalidad entre el daño infligido al testador y el comportamiento de sus hijos. Según el art. 850 CC, “la prueba de ser cierta la causa de la desheredación corresponderá a los herederos del testador si el desheredado la negase”.
• No necesidad de haber sido condenado en un proceso penal previo, es decir, las denuncias cruzadas entre padres e hijos que no se llevan bien, no muestran la suficiente entidad para ser causa de desheredación.
• El maltrato debe ser unilateral, dicho comportamiento debe ser realizado por el descendiente hacia el ascendiente. Si, como hemos mencionado más arriba, el comportamiento es recíproco, no cabe desheredación por maltrato psicológico.
• No tiene que haber habido reconciliación de ningún tipo entre descendientes y ascendiente que pretende desheredar. Si los hechos fueron superados y hubo perdón o reconciliación, no pueden ser invocados por el ascendiente.

Hay que resaltar varios matices importantes: la exigencia de que el abandono o maltrato psicológico sea imputable al desheredado; en la redacción del testamento, debe identificarse al desheredado conforme al art. 772 CC, siendo preciso que al tiempo del testamento el desheredado haya nacido y tenga capacidad e idoneidad para que le sea imputable jurídicamente la conducta que constituye causa legal de desheredación.

A continuación, y como ejemplo, un texto de un testamento otorgado en enero de 2022 donde se puede ver la desheredación por maltrato psicológico: 

– CLÁUSULAS –PRIMERA: Deshereda a sus hijos Don xxxxx y Don xxxxx, a cada uno de ellos de conformidad con lo que dispone el artículo 853-2, del Código Civil, de acuerdo con la interpretación llevada a cabo por el Tribunal Supremo en la sentencia 2484/2014 de fecha 3 de junio de 2014, es decir por haberle maltratado de obra e injuriado gravemente de palabra, y por haber rechazado y despreciado toda relación con su padre de forma completamente injustificada, evitando cualquier encuentro con su padre y careciendo por completo de todo trato personal, todo lo cual ha supuesto para el testador un maltrato psicológico y abandono emocional por parte de sus citados hijos, que ha llevado a cabo una ruptura de los deberes elementales de respeto y consideración hacia su padre, con la referida conducta de menosprecio y abandono familiar, situación que se ha mantenido aproximadamente desde hace seis años.En el supuesto de concurrir nietos del testador, hijos de los desheredados, se estará a lo dispuesto en el artículo 857 del Código Civil.

Históricamente, el artículo 853.2 del CC era interpretado de manera literal y restrictiva, de modo que los tribunales exigían un maltrato físico. Pero, a partir de tres sentencias, el Tribunal Supremo (STS 2484/2014 de 3 de junio, STS 565/2015 de 30 de enero y STS 4153/2015 de 20 de julio) extendió el maltrato de obra al maltrato psicológico y a la ausencia de trato en sí, como causas de desheredación y de revocación de donaciones por ingratitud.

Evidenciar un maltrato físico es más fácil ya que hay evidencias visuales que pueden quedar reflejadas de forma clara en un informe médico, la prueba del daño emocional es mucho más compleja. Es por esta complejidad por lo que la jurisprudencia ha introducido el término maltrato psicológico para dar solución a un problema cada vez más frecuente, y que es la evidencia de actuaciones de desprecio de los hijos hacia sus progenitores para, en el último momento, aparecer y reclamar la parte de la herencia que les toca por ley, la Legítima. En las sentencias del Tribunal Supremo mencionadas más arriba, se considera que el maltrato psicológico es una injustificada actuación que determina un menoscabo o lesión de la salud mental del individuo, de forma que debe considerarse comprendida en la expresión que encierra el maltrato de obra del art. 853.2 del CC, interpretando esta norma de forma flexible frente a la históricamente interpretación restrictiva.

En la STS 2484/2014 de 3 de junio se señala que : “los hijos, aquí recurrentes, incurrieron en un maltrato psíquico y reiterado contra su padre del todo incompatible con los deberes elementales de respeto y consideración que se derivan de la relación jurídica de filiación, con una conducta de menosprecio y de abandono familiar que quedó evidenciada en los últimos siete años de vida del causante en donde, ya enfermo, quedó bajo el amparo de su hermana, sin que sus hijos se interesaran por él o tuvieran contacto alguno; situación que cambió, tras su muerte, a los solos efectos de demandar sus derechos hereditarios”.

En la STS 4153/2015 de 20 de julio, el Tribunal Supremo vuelve a mostrar que un comportamiento inidóneo hacia los padres puede afectar a la legítima. En 2003, una señora, a través de un engaño, donó todos sus bienes a sus hijos, que la despojaron de todas sus pertenencias dejándola sola sus últimos años de vida y provocándole una situación de angustia y penuria económica. Cuando redactó su testamento en 2009, decidió incluir una cláusula de desheredación de uno de sus hijos, el que planeó arrebatarle todo su patrimonio. Con la inclusión de esta cláusula, el hijo decidió iniciar un pleito judicial solicitando la nulidad de la desheredación e instando también que se le reconociera como heredero. En primera instancia se decidió desestimar su pretensión, sin embargo, interpuesto recurso de apelación, la Audiencia cambió el criterio de la sentencia anterior ya que estableció que, aunque se reconocía el daño psicológico, no se integraba dentro del art. 853.2 CC puesto que la interpretación de este precepto debía hacerse de forma restrictiva, declarando que el peso de la legítima era superior al argumento expuesto y concediendo la petición a la parte actora. Se planteó recurso de casación fundado en otras sentencias del Tribunal Supremo que de alguna manera ya reconocían el maltrato psicológico como una manifestación del maltrato de obra y, por tanto, la cláusula de desheredación era válida. El Tribunal Supremo lo entendió así e indicó que la interpretación del artículo debía ser extensiva y no restrictiva, trayendo a colación la sentencia STS 2484/2014 de 3 de junio. En este caso concreto no fue sólo el abandono, sino que el hijo despojó a la causante de todos sus bienes a través de una donación fraudulenta, provocándole daños psicológicos y una situación de dolor, aflicción y malestar los últimos años de su vida.

En el mismo sentido que la resolución anterior, encontramos la STS 1523/2019 de 13 de mayo, en la que una señora decide desheredar a dos de sus tres hijos porque sostiene que han perjudicado su salud mental por el abandono y el maltrato causado. Los hijos reclaman la legítima y se oponen a que su madre los deje sin patrimonio. Su demanda fue rechazada en primera y segunda instancia, por lo que decidieron presentar un recurso extraordinario por infracción procesal motivado por dieciséis motivos, basándose uno de ellos en la falta de pruebas que pudieran acreditar los hechos, pero el Tribunal contestó que sí se pudo probar el maltrato psicológico a su madre y recordó que no es preciso que en el testamento se incluyan o aleguen las pruebas en los que funda el motivo, sino simplemente mencionarlo.

Es importante señalar que, según la STS 2917/2019 de 25 de septiembre, la acción para impugnar la desheredación injusta está sujeta en su ejercicio al plazo de cuatro años que establece el art. 1301 CC, cuyo cómputo empieza a contar desde que se abre la sucesión y puede ser conocido el testamento.

A continuación, se relacionan diferentes Sentencias del Tribunal Supremo sobre este asunto:

• STS 2484/2014 de 3 de junio
• STS 565/2015 de 30 de enero
• STS 4153/2015 de 20 de julio
• STS 2492/2018 de 27 de junio
• STS 1523/2019 de 13 de mayo
• STS 2241/2019 de 2 de julio
• STS 2917/2019 de 25 de septiembre
• STS 2068/2022 de 24 de mayo

El 24 de abril de 2022 en el programa A Golpe de Micro:

https://999plazaradio.valenciaplaza.com/a-golpe-de-micro-dia-mundial-del-matrimonio

Iba a empezar diciendo que, “siento sana envidia”, pero, si así lo hiciera, faltaría a la verdad; así que, vamos a dejarnos de remilgos, siento una enorme envidia… Sí, no es para menos, pues hace pocos días he tenido noticias de que el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Mérida ha dictado una sentencia en la que falla a favor del padre demandado, accediendo a su petición de que la custodia de su hija sea compartida. Esto que narro, puede que le resulte chocante a más de uno, pero en Extremadura el que un juez tenga la valentía de consentir una custodia compartida de un menor, después de que sus padres se separen, es una excepción, desgraciadamente. En Extremadura, salvo excepciones como la que les estoy contando, los jueces y fiscales suelen condenar a los menores a situaciones de orfandad cuando sus padres se divorcian. Tal es así que, mientras en España, más del sesenta por ciento de las rupturas de pareja se resuelven con regímenes de custodia compartida, en Extremadura apenas llega al quince por ciento. Y el caso extremo, digno de ser estudiado por el servicio de inspección del Consejo General del Poder Judicial, es el del partido judicial de Badajoz Capital, en el que la juez titular del “juzgado de familia” ostenta el récord de menor número de concesiones de custodia compartida; actitud que mantiene desde hace varios lustros, con el apoyo entusiasta de la Fiscalía de Menores-Familia, y la coartada de los informes del Equipo Técnico Psicosocial, en los que, salvo rarísimas excepciones (anécdotas, mejor dicho) suelen recomendar que “lo mejor es que el menor se quede con mamá”. Y, hablando del Equipo Técnico Psicosocial, es importante, importantísimo, destacar que el Juzgado de Mérida ha dictado sentencia favorable a la petición del padre, a pesar de que el informe psicosocial se oponía a la concesión de la custodia compartida, y proponía que la custodia de la menor fuera monoparental-materna y se excluyera participar al padre en la crianza y la educación de su hija. Decía al principio que siento una gran envidia, sí, siento una enorme tristeza por no haber podido yo acceder a algo semejante, y haber sido condenado durante la infancia y la juventud de mi hija, a ser un simple padre “no custodio”, “padre excluido”, “padre periférico”, “padre visitador”… fundamentalmente por haberme encontrado (más bien habría que hablar de haber tenido “encontronazos”) con una juez y un fiscal que se jactaban abierta y públicamente de dar prioridad al “favor matris”, de oponerse a la custodia compartida y de condenar, de manera canallesca, a los menores a situaciones de orfandad. Evidentemente no me siento apenado por el logro del padre al que vengo haciendo alusión, nada más lejos de mi ánimo; muy al contrario, me alegro por él, y por su hija, profundamente, y por todos los padres, madres e hijos que, de ahora en adelante, se verán libres de la actitud prevaricadora y canalla de quienes, desde hace décadas, poseyendo un inmenso poder, adornaban sus decisiones con la retórica hueca, sarcástica, de “juzgamos en conciencia y en beneficio de los menores”; y han condenado estúpida y cruelmente a miles, cientos de miles, varios millones de niños y niñas españoles a situaciones de orfandad. Por supuesto que me alegro, y muchísimo, pues, desde hacer décadas, tras sentir que predicaba en el desierto, afirmando por doquier que la Guarda y Custodia Compartida es la única fórmula que permite de facto el ejercicio compartido de la patria potestad, lo que los franceses denominan “autoridad parental”, puedo afirmar que mi lucha y la de muchos más padres, madres, abuelos, no ha sido inútil (aunque a muchos nos haya acarreado depresiones, a otros múltiples tragedias más, e incluso el suicidio).

Más vale tarde que nunca en custodia compartida

Sí, por fin (más vale tarde que nunca) empieza a haber jueces valientes que dictan sentencias desde la perspectiva de que lo mejor para los menores es que ambos padres, aún después de la ruptura matrimonial, puedan seguir tomando decisiones en todo lo concerniente a la crianza y a la educación de los hijos habidos durante la convivencia. Por fin en Extremadura soplan vientos esperanzadores, por fin empieza a haber jueces en Cáceres y Badajoz que se atreven a aplicar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que considera (desde su primera sentencia de 2012, hace ya una década) que la Custodia Monoparental, bien sea materna o paterna, es exclusiva y, como tal, “excluyente”, ya que expulsa al progenitor no custodio de la vida cotidiana de los hijos e impide absolutamente que siga ejerciendo “de padre” o “de madre”. Uno de los grandes misterios, enigmas, que algún día habrán de desvelar quienes se oponen a la Guarda y Custodia Compartida durante el curso escolar, es el por qué los hijos necesitan a ambos progenitores, a su papá y a su mamá durante las vacaciones, y solamente a su mamá durante el resto del año. Inevitablemente, es necesario una vez más que recuerde una verdad de Perogrullo: una ruptura de pareja no tiene por qué ser sinónimo de ruptura de familia. Una separación matrimonial no debería implicar una separación de padres e hijos. Más de uno, al leer estas líneas dirá que, a veces, no queda más remedio; ciertamente en algunos casos extremos es así, en aquellos que existe un riesgo serio y comprobado de maltrato, abandono o desamparo para los menores. Pero, lo que no es admisible es que, en la mayoría de las rupturas de pareja en Extremadura (afortunadamente ya no en el resto de España), se condene a los menores a crecer sin referencia de ambos progenitores, lo cual acarrea una carga emocional de impredecibles consecuencias. La jurisprudencia el Tribunal Supremo de España, viene afirmando desde 2012 que hay que impedir por todos los medios que los cambios que se producen en la estructura familiar, después de la ruptura del contrato matrimonial, signifiquen la desaparición de la estructura triangular que define a todas las familias: padre, madre e hijos. También, de forma muy acertada, el mismo tribunal recomienda que hay que intentar conseguir fundamentalmente que el impacto que reciben los hijos sea el menor posible; procurar que los niños se sientan protegidos y seguros -física y psíquicamente-, bien cuidados, que se sientan queridos y aceptados, pero, sobre todo, que se les garantice una posición cómoda, exenta de “extrañas” lealtades, respecto de ambos progenitores.

Custodia compartida ante las respuestas emocionales de la separación y divorcio

Pese a que muchos jueces de Extremadura aún no se hayan dado por enterados, el Tribunal Supremo hace hincapié, en las numerosas sentencias que ha dictado desde 2012, en que las complejas respuestas emocionales que se dan ante las situaciones de separación y divorcio, requieren un mecanismo que potencie el consenso ante la confrontación-rivalidad, un instrumento que limite las expectativas de las partes con respecto a posibles ventajas económicas o generadoras de desigualdad, incompatibles con el ejercicio de la autoridad parental compartida. Es por ello que, insiste el alto tribunal, hay que priorizar la corresponsabilidad en todo lo concerniente a las obligaciones respecto de los hijos. El Tribunal Supremo subraya de forma reiterada que, tras las rupturas matrimoniales, lo mejor es un régimen de guarda y custodia en el que se respete la voluntad de ambos progenitores en cuanto a la organización de su convivencia y la de sus propios hijos:

• Guarda, custodia y visitas.
• Derechos de tomas de decisiones y responsabilidades.
• Resolución de las Diferencias.
• Gastos referentes a los hijos.

Es por ello que el alto tribunal recomienda que se establezca un Plan de Coparentalidad, de ejercicio de la patria potestad consensuado. Un Plan de Coparentalidad que ayude a los progenitores que ya no viven juntos, a desarrollar el mejor entorno de convivencia posible, dada la nueva situación de separación. En ese Plan de Coparentalidad, la idoneidad de ambos padres para ejercer con responsabilidad sus responsabilidades y derechos respecto de sus hijos, se ha de considerar igual que cuando existía la convivencia marital.  El Plan de Coparentalidad ha de partir de la base de que un equilibrio emocional del menor implica la presencia de ambos padres; y que los referentes paterno y materno filial son igualmente necesarios para su normal desarrollo y, por supuesto, imprescindibles; si queremos –de verdad- preservar el interés superior del niño, se debe evitar las ventajas procesales, coacciones emocionales y tributos de dependencia económica que suponen el germen de situaciones de violencia y de un manifiesto perjuicio para los hijos.

El artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del niño a mantener contacto con los progenitores

El artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño (de la que se acaba de cumplir el trigésimo segundo aniversario), ratificada por el Reino de España, dispone que “los Estados Partes respetarán el derecho del niño…, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.” En España, y de manera particular en Extremadura, son muchos aún los jueces y fiscales que parecen haber entendido que, efectivamente, ese “contacto directo con ambos padres de modo regular” es siempre contrario al interés superior del niño. Sólo así se explica que hayan dado prioridad a un modelo de convivencia exclusiva con la madre, salpicada aquí y allá por algunas “visitas” consentidas al padre. Transcurridos casi cuarenta años desde que fue aprobada la Ley de Divorcio (Ley 30/1981), el contacto directo del niño con ambos padres -es decir, la Custodia Compartida- sigue siendo la excepción en muchísimos casos de divorcio.  Esta forma tan peculiar de gestionar el divorcio, ha dado también lugar a un profundo divorcio social. Por un lado, los estudios científicos y la opinión pública coinciden en considerar que la custodia compartida es el régimen de convivencia familiar más idóneo para el desarrollo de los hijos. Por otro, los tres poderes del Estado, sordos ante el clamor popular y ciegos ante la evidencia científica, han sacrificado durante varios decenios el interés superior del niño al interés no tan superior de la madre.

Encuestas sobre la Guarda y Custodia Compartida de los hijos menores tras el divorcio.

Todas las encuestas, todos los estudios de opinión realizados en España en las últimas décadas, concluyen que la mayoría de la gente adulta española es partidaria de la Guarda y Custodia Compartida de los hijos menores tras el divorcio. Por ejemplo: el estudio de opinión realizado por Gallup España para la asociación SOS Papá, en el año 2005, concluía que –entonces- el 83% de los españoles apoyaban la Custodia Compartida.

• Ocho de cada diez españoles (83,6 por ciento) apoyaban la custodia compartida en caso de divorcio, aunque no hubiera acuerdo entre los progenitores… Sólo un 4,7 por ciento se manifestó en contra de esta posibilidad si los padres no llegan a un consenso al respecto.
• La encuesta, realizada a 964 españoles mayores de edad hace casi tres lustros, reveló que el 90 por ciento de los entrevistados respondieron afirmativamente a la pregunta “¿está usted a favor o en contra de que, tras un divorcio, los hijos puedan seguir relacionándose por igual con ambos progenitores?”.
• Un 3 por ciento se opuso a esta posibilidad y un 6,9 por ciento no expresó su opinión al respecto.
• En caso de desacuerdo entre los padres, el 83 por ciento se manifestó a favor de “una ley de custodia compartida que garantice que los hijos puedan continuar relacionándose por igual con ambos progenitores”, que rechazó el 4,7 por ciento.
• También se preguntó a los encuestados acerca de si consideran “honesta o deshonesta la actitud de los políticos, que están a favor de la igualdad, pero en contra de la custodia compartida”. Dos de cada tres (64,3%) la calificaron de “deshonesta”, frente a un 8,6 por ciento que defendió su coherencia. Un 27 por ciento no supo expresar su posición.
• Posteriormente, el año 2010, la Asociación de Abuelos Separados de sus Nietos encargó en 2010 una encuesta sobre la aceptación de la guarda y custodia compartida entre la población española. El Instituto DYM encuestó a 2.000 personas de entre 16 y 75 años, de todas las comunidades autónomas, una muestra comparable a las encuestas mensuales que realiza el CIS (Centro de Investigaciones Sociológicas), lo que le otorga un nivel de confianza del 95,5% y un margen de error inferior al 2,2%. La encuesta concluyó que el 80% de la población es favorable a la custodia compartida, porcentaje que se eleva al 86% en el área metropolitana de Madrid y al 89% en Valencia. Un 63% de los encuestados consideraba conveniente una reforma de la legislación actual sobre divorcio y el mismo porcentaje entendía que el hombre está discriminado legalmente respecto de la mujer…

Como se viene narrando en este texto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es muy clara y rotunda acerca de que la Custodia Compartida de los menores debe ser el régimen prioritario y la monoparental exclusiva la excepción; son muchos ya los jueces españoles que consideran tal jurisprudencia de obligado cumplimiento y así la aplican en sus sentencias; esperamos que cunda el ejemplo y, de ahora en adelante, también en Extremadura, haya más jueces que, como el titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Mérida, tengan la valentía de darle realmente prioridad al “favor filii”, al interés superior del menor y dejen de condenar a los menores a situaciones de orfandad de forma estúpida y cruel.

Antes de terminar, he de resaltar especialmente el buen hacer del abogado de Valencia Luis Arego Casademunt, que ha hecho una labor impecable para que el asunto del que vengo hablando se haya resuelto de forma exitosa. Tampoco puedo olvidar el informe pericial del psicólogo clínico José Manuel Aguilar Cuenca, que ha sido determinante para que el juez haya desestimado el informe del Equipo Técnico Psicosocial que desestimaba la conveniencia de la Custodia Compartida…

Autor del artículo:

• Don Carlos Caldito

Ver sentencia íntegra sobre la resolución favorable de custodia compartida

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